Aanbesteding

Aanbesteding is een vakgebied waarin veel beoordelingsvrijheid bij de rechter ligt. Aanbestedingsrecht is vooral jurisprudentierecht. Veelal is er meer mogelijk dan op het eerste gezicht blijkt. Enige tijd geleden verzocht een cliënte, actief in het transport, haar te begeleiden bij een inschrijving. Het betrof een aanbesteding uitgeschreven door een Waterschap. Het gunningcriterium was de economisch meest voordelige aanbieding. De aanbesteding kende uiteraard ook een aantal selectie- en geschikheidscriteria. Een er van was de opgave van een drietal referenties die een bepaalde waarde vertegenwoordigden. Elke inschrijver diende deze referenties op te geven. Zouden deze niet voldoen (referenties worden eerst naderhand gecontroleerd, als het goed is) zou de inschrijving niet in behandeling worden genomen. Zonder juiste referenties zou de inschrijving niet doorgaan voor gunning en beoordeling van de gunningcriteria.

Cliënte had de beste prijs maar op grond van de andere criteria scoorde zij net minder als de inschrijver die als winnaar werd aangemerkt.

Cliënte ontving een zogenaamde voorlopige gunningbeslissing per brief toegezonden. Het Waterschap gaf daarin uitleg over de beoordeling en de verschillen tussen de inschrijving van cliënte en de winnende inschrijving. De opdracht werd voorlopig gegund aan een concurrent.

Cliënte voelde direct nattigheid. Haar inziens kon deze concurrent niet hebben voldaan aan de gevraagde referenties. Zij kent de markt en weet wie wanneer inschrijft en wint.

In opdracht van cliënte heb ik vervolgens het Waterschap verzocht om openheid te geven over de referenties. Ik heb hen gevraagd de opgegeven referenties met naam en toenaam te noemen zodat cliënt de referenties zelf kon checken. Bij deze discussies speelt tijd een belangrijke rol. In 99% van de aanbestedingen wordt in het aanbestedingsdocument al bepaald dat bij een voorlopige gunning andere inschrijvers 15 dagen de tijd hebben om te ageren tegen deze beslissing. Binnen die termijn (alcateltermijn)  moet een dagvaarding zijn betekend. Dus niet een aankondiging of een boze brief; een dagvaarding moet zijn betekend.

Hier weigert het waterschap de referenties te benoemen. De dagvaarding voor een kort geding werd vervolgens opgetuigd en een datum werd aangevraagd. De dagvaarding zal tijdig worden betekend en de inzet van het kort geding zal enerzijds zijn het Waterschap te verbieden over te gaan tot gunning (anders dan aan cliënte) en alle gevraagde gegevens, de referenties van de winnaar, te openbaren.
 
Ik dicht cliënte goede kansen toe. Met name omdat in een soortgelijke kwestie de Kort geding rechter in Rotterdam al eens besloot dat het waterschap met het water voor de dokter diende te komen en de gevraagde gegevens (ook referenties) moest afgeven aan eisende partij. Zie voor die uitspraak Rechtspraak.nl, LJN: BN2470, Rechtbank Rotterdam, 354453 / KG ZA 10-456. http://zoeken.rechtspraak.nl/ResultPage.aspx

Komt het daadwerkelijk tot een zaak of geeft het waterschap de gevraagde gegevens alsnog af. En als de gegevens worden afgegeven zijn deze dan correct of niet. Dat is uiteraard de vraag. Doet mijn cliënt niets dan gaat de opdracht in elk geval aan haar neus voorbij. Nu heeft zij de kans op enerzijds een herbeoordeling van de gunning en een wellicht een gunning aan haar. Ik houd u op de hoogte.

Bij aanbestedingen kan het zeer nuttig zijn om bij verlies te vragen naar de slechte en goede punten in uw inschrijving en naar de score en referenties van de winnaar. Daarbij is het altijd nuttig te laten beoordelen of er mogelijkheden zijn de voorlopige gunning aan te vallen. Realiseer u dat haast is geboden. De beslissing om er voor te gaan dient binnen 15 dagen omgezet te worden in een kort gedingdagvaarding. De aard van het aanbestedingsrecht en het feit dat de Rechter en grote mate van vrijheid heeft bij de beoordeling van inschrijvingen en aanbestedingsdocumenten maakt het dat procederen in aanbestedingen wel eens lucratiever kan zijn dan u op het moment denkt.



 Arbeidsrecht – nieuw sanctiebeleid

Recent werd mij de vraag voorgelegd of een door te voeren veranderde werkwijze binnen een onderneming gesanctioneerd kon worden met een nieuw sanctiebeleid. Cliënte onderkende de noodzaak van een betere registratie van allerlei zaken door haar personeel. Het personeel onderkende die noodzaak minder zodat de gevraagde veranderde en aangescherpte werkwijze niet dat effect sorteerde dat werd beoogd door cliënte. De onwil of wellicht onachtzaamheid van haar personeel kostte haar elke maand vele duizenden euro’s.

Door cliënte werd een sanctiebeleid uitgewerkt en in een document vervat. Dat document zou worden besproken met de OR. De vraag aan mij was eerst het document te checken op juridische valkuilen.

Sanctiebeleid is niet wettelijk geregeld. Het arbeidsrecht kent boetes en disciplinaire maatregelen (bijvoorbeeld ook regels ten aanzien van non concurrentie) maar een hoofdstuk sancties zal u niet aantreffen in boek 7 titel 10 van het BW. Wat dan te doen.

Allereerst is het belangrijk de toepasselijke CAO na te pluizen op regelgeving. Ten aanzien van het toekennen (in dit geval onthouden) van periodieken is in de meeste CAO’s voorzien. Zo ook hier. De toepasselijke COA bepaalde dat onder voorwaarden de werkgever de jaarlijkse periodiek achterwege mocht laten. Het achterwege laten van een periodiek kan worden beschouwd als sanctie aan mag ook als sanctie worden gebruikt. Het betreft vaak disfunctioneren. Het intrekken daarentegen van eerder toegekende periodieken ligt veel gecompliceerder. Dan zal er tevens een verandering in functie moeten plaatsvinden en/of een zwaarwegend bedrijfsbelang moeten zijn. Als sanctie dus niet geschikt.

Artikel 650 van boek 7 BW regelt de boetebedingen. Boetes mogen door de werkgever worden opgelegd onder aldaar bepaalde voorwaarden. De belangrijkste is dat een boeteregeling in de arbeidsovereenkomst moet zijn overeengekomen. In dit geval kende de arbeidsovereenkomst niet een dergelijke regeling.

Cliënte heeft uiteindelijk haar sanctiebeleid geïntegreerd in de regeling voor het indienen en vergoeden van declaraties. Cliënte had een regeling die was goedgekeurd door haar OR. Zij heeft in overleg en met instemming van de OR (artikel 27 WOR) deze regeling aangepast en haar sanctiebeleid geïntegreerd in haar regels betreffende vergoedingen woon-werkverkeer, reis en verblijfkosten etc.

Medewerkers die niet conform de veranderde werkwijze opereren kunnen niet een volgens de vergoedingenregeling acceptabele declaratie overleggen. Daar de OR de nut en noodzaak van de veranderde werkwijze duidelijk onderkende kon op deze wijze de werkwijze worden gesanctioneerd zonder in te grijpen in de individuele arbeidsovereenkomsten.

Vragen over arbeidsrecht en/of arbeidsvoorwaarden? Neem gerust contact op met ons kantoor.